莫问天涯路几重

——中南财经政法大学法学院年

“鉴定式案例分析”暑期班结课感想

吉林大学田薇

我与鉴定式案例分析方法的初遇，源于刚刚进入大学时阅读王泽鉴教授的《民法思维：请求权基础》，然而“纸上得来终觉浅”，所以一看到中南财经政法大学法学院“鉴定式案例分析”暑期班疫情之后复办的消息，我立刻下定决心要报名参加。终于没有辜负顶着期末复习周压力花费几天时间完成的报名表，我幸运地进入了此次暑期班，一睹鉴定式的真容，受益匪浅。希望通过此文，与诸位共享。

一、拨云见日——鉴定式案例分析方法为何物

（一）鉴定式——一种“套路”？

鉴定式案例分析法（下文简称鉴定式）源于德国，是一种案例分析的审查模式。简言之，即通过“设问、定义、涵摄、结论”四个步骤得出结论的案例审查模式。和很多初学者一样，我在刚刚接触到鉴定式时将其视为一种程式化的“套路”，以为掌握了鉴定式的“套路”外表，就可以像解数学方程式一样，一步一步求解即可。

诚然，作为一套经过反复试验得出的共性方法，鉴定式的优美之处与数学方程式异曲同工，其具体运用也要求数学方程一般的逻辑，分析时需要谨慎周延地逐项检验。然而，鉴定式绝不能因此而仅仅理解为一种程式化的“套路”。任何一种方法都有自己的运用步骤，正如每一种武术都有自己的招式。但是如果仅仅学会了招式，并不意味着你掌握了这种武功。鉴定式也有自己的分析步骤，但仅仅习得这种步骤，并不能像原材料进入车间生产线一样直接生产出产品。我进入暑期班之初撰写的案例研习报告，虽然形式上完成了对“请求权已产生、未消灭、可行使”的逐一检视，但论证部分却相当粗糙，甚至有的论证就是一句话草草了之。然而当老师进行课堂讲解时，我才发现之前认为丝毫没有必要论证之处，竟然有多种学说争议，且不同的解释方法会得出不同的结论。故夏昊晗老师说，鉴定式就像“降龙十八掌”，人人都能掌握其招式，但练就这门奇功需要深厚的内力。

鉴定式“套路”外表之下，更需要我们的“内力”方能活学活用。我认为，要成功地运用鉴定式方法首先需要扎实的基础知识，鉴定式强调体系性思考和顺序性思维，如果基础知识不完整则难以顺利这套方法的运用。在暑期班的课堂上，我反复回顾了大一学年李建华老师的民法总论笔记。其次，需要法律思维，即合理论证、解释适用法律的思维。在这个过程中，我们不仅需要进行学理辨析、类案检索，甚至还需要运用跨学科知识及社会经验综合分析。在夏老师看来，知识要插上技能的翅膀，二者缺一不可。所以说，如果简单将鉴定式归结为一种“套路”，认为掌握了几个招式就成事大吉，那么就远远小觑了鉴定式的魅力。

（二）鉴定式之“招式”

上文回应了大部分初学者在接触鉴定式时产生的误解，即将之视作一种套路。然而鉴定式除需要深厚的法学功底外，其内含的四个基本环节也并非套路的产物。下面我将借助初学者在鉴定式的四个环节中常犯的错误来阐释鉴定式超越套路外观的一面。

首先，设问环节。此环节需要提出自己的请求权基础，考察的是法条的精准定位。在此环节中，需要按照“契类无物不侵”的顺序，对请求权基础进行检视，逐一检视基于合同、类合同、无因管理、物上行为、侵权和不当得利产生的六类请求权。初学者常犯的错误是，不按照此顺序进行检视，直接凭借第一印象甚至诉诸朴素的法感情挑选请求权。比如，看到违约行为就直接选择《民法典》第条，而对类合同、侵权等一概不论。这种“灵光乍现”或许能够呈现分析者的敏锐，然而更多时刻展现了于分析者先入为主的盲目自信。在“萌萌的拉布拉多”一案中，我只考虑到了基于合同的违约请求权，却忽略了基于不当得利产生的减价请求权，这多半源于过于自信而没有逐一分析检索的过失。

因此，对请求权的检视应当严格按照检视顺序核对要件，除非是高手中的高手，根据经验主义直接作出答案是不可取的。此外，设问不应是简简单单罗列法条，而应当细致完整。例如，不能简单写下依多少条请求损害赔偿，而应当具体为依多少条（如有，第几款）请求损害赔偿，并综合全案提出损害赔偿的具体数额。

其次，定义环节。此环节需要拆分法条的构成要件，阐明法条中包含的法律概念并且对法条进行解释，为涵摄环节辟设道路。拆分构成要件时，不能仅仅从法条本身出发，还要考虑法条之外的必备要件。如《民法典》第条不应当仅仅包含违约行为，还应当含括合同是否成立有效，违约行为是否和违约后果存在因果关系等要件。除了拆分构成要件，对于法条的解释也不可或缺。例如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，买受人在检验期限、质量保证期、合理期限内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。此处的情况紧急，是否以买受人在检验期限、质量保证期、合理期限内提出质量异议为前提会衍生出不同的构成要件，由此鉴定结论也可能大相径庭。再例如，在豪宅风云案中，在对陈某是否有代理权的构成要件检视过程中，就要考虑转委托规定在意定代理一章的情况下，如张父张母这类法定代理人能否将代理权转委托给第三人的问题。而解决这些问题，仅凭借朴素的法感情进行解释显然过于浅薄，应当诉诸各种学说、查找相关文献，确定自己的解释立场，方可完成对构成要件的拆分和解释。

复次，涵摄环节。此环节需要将案件事实与构成要件进行对应，运用生活经验和社会经验解读案件事实。初学者在涵摄环节中最易犯下的错误应为忽视事实细节，强行涵摄，只潦草写下“显然满足”寥寥数字。可见涵摄环节也需分析者“深入藕花深处”，去探寻案件事实中隐藏的玄机。

最后，结论环节。此环节需要与设问环节回扣，简洁凝练。至此才完成鉴定式分析中的小小一环。

二、探幽索胜——鉴定式教学模式

（一）鉴定式课堂——打破传统

国内大部分的课堂，由于人数和师资配备等原因，采取的是传统课堂。在中南财和其他学员们交流过程中也了解到，无论何种层次的法学院，都存在着缺乏互动性的问题，此乃国内法学教育的通病。若是遇见喜欢互动的老师，学生的积极性可以被一定程度的调动，课堂会显现的有趣一些；若是遇见自顾自地在讲台上慷慨激昂、娓娓道来的老师，学生也只能在讲台下奋笔疾书记录老师的所思所想。学生对于老师的想法，有时候只知其一，不知其二，并未加入自己的思考，到了期末翻开书本，脑海里就只剩那几张讲义的内容。

最为致命的是，且不论学生在传统课堂中掌握多少知识，这样的课堂模式剥夺了学生求知的姿态。大部分学生是接受甚至青睐这种教学模式的，不止一个同学表达过，宁可要一个照本宣科、ppt清晰的老师，也不要一个没有讲义、传授前沿理论的老师。渐渐地，我们习惯于成为一个自我封闭的木桶，不去发问、表达、思考，只接受老师滔滔不绝灌进来的“水”。毫不避讳地讲，我之前就是这样一类学生，在老师提问时把头低下，既不去思考也不去质疑，到了中南财才发现，优秀的同学们都敢于表达自己、敢于质疑，而我还是下意识地低下头躲避老师的目光。中南财苏格拉底式的教学课堂，让我决心打开自己身处的“木桶”。

暑期班的课堂，有几个传统课堂所不具备的特色。其一，开放的环境。暑期班的座位是U型摆放的，一方面，同学们可以看到彼此，大家畅所欲言的神态可以相互激励；另一方面，老师也可以自由的在中间走动发问，近距离的互动让学生的大脑随时处于一个活跃思考的状态。其二，平等的交流。暑期班课堂上，老师和学生的地位是平等的。陈大创老师和夏昊晗老师在授课开始时都指出，自己的身份并非一个老师，更像是一个主持人，更多的是把课堂交给学生。我们聆听各位优秀同辈的高见，亦可在争论中深化对问题的理解。传统课堂在法学教育中植根已久，要想变革课堂之形状绝非一日之功，但是传统课堂可以对鉴定式课堂的优势进行吸纳，探索教学相长的新模式。

（二）小组讨论——思维碰撞

除了苏格拉底式的上课模式之外，小组讨论也是暑期班教学的一大亮点。在此过程中，挖掘了很多我之前根本不会去想的问题，例如要求交付被查封的房屋是否为履行不能、法定代理能否转委托等等。在交流的过程中，也能弥补自己思维的漏洞，打开思路。一些我单独梳理时百思不得其解的关卡，大家你一言我一语的讨论过程中，竟然就都迎刃而解，不攻自破，这让我意识到小组讨论的魅力。

（三）课后作业——日拱一卒

在上文中笔者就已经提出，冰冻三尺非一日之寒，要想掌握鉴定式须得久久为功。仅仅“看山是山，看水是水”是不够的，还要经“看山不是山，看水不是水”的过程，通过大量的练习，对这套方法进行反复运用、质疑，最终才能得心应手，达到“看山还是山，看水还是水”的境界。在中南财学习的十余天中，几乎每天都要在三个小时之内撰写字以上的案例报告，虽然功力尚浅，不能做到将鉴定式融会贯通，相较于第一天写下的那些稚嫩的话语，最后一天的报告从逻辑结构到语言分析都已经精进不少。

三、来日正长——对未来的展望

（一）对自己的展望

此次暑期班受益匪浅，一来接触了优秀的助教和同学，仰观天地之大，知晓天外有天人外有人，学识见地在我之上者数不胜数。愧观过去两年，深感光阴虚度，庸庸碌碌参加了许多无意义的活动，却没有研究透彻哪怕一个小小的问题。这不禁让我想起蔡元培的就任北京大学校长之演说：“平时则放荡冶游，考试则熟读讲义，不问学问之有无，惟争分数之多寡；试验既终，书籍束之高阁，毫不过问，敷衍三四年，潦草塞责，文凭到手，即可借此活动于社会，岂非与求学初衷大相背驰乎？光阴虚度，学问毫无，是自误也。”来到中南与优秀的各位切磋技艺，更加惶恐心虚，觉得自己就是蔡公所言的那一类学生。因此决心静心笃志，潜心钻研学术。二来坚定了研究鉴定式、传播鉴定式为己任的信念，“夫夷以近，则游者众；险以远，则至者少。”研究鉴定式的道路绝非坦途，我愿高擎火把，深入那幽暗、险远之地。

（二）对鉴定式案例教学的展望

鉴定式案例分析方法作为一种新方法，笔者最大的期望当然是希望其“飞进寻常百姓家”。然而鉴定式的普及，远远比想象中艰难。

首先要面临的是在贫瘠的土地上播种的问题。百晓峰教授在开班前的鉴定式研习论坛上说鉴定式在西北是在困境中挣扎，这确实形象地道破了鉴定式面临的困境。且不论鉴定式遇到的困难，在很多法学院，学生甚至对鉴定式一词闻所未闻，更遑论像北大、中政、华政、中南财等学校一般开设课程，攻坚克难了。因此第一步就是要传播鉴定式，在全国的法学院进行播种。

其次，面对的是促使各大法学院接受新理论新方法的问题。思想观念的转变并非一朝一夕，鉴定式并非如有些人所言，仅仅是从德国舶来的一套精妙的技术，它深刻的内涵，需要深厚的理论知识作为支撑。在我看来，鉴定式在中国课堂大有可为，法学理论和法学技术是鸟之两翼，车之两轮，不可偏废。这第二步，就是要变革法学院的传统理念，对新方法更加包容。

再次，面对的是鉴定式如何与传统课堂融合的问题。于飞教授认为，填平教义学教学与司法实践之间的鸿沟分成两步：第一步是运用在讲授课上所学的教义学内容进行案例分析，这仍然是课堂教学的一部分；第二步是走到真实世界当中，面对当事人、法官、律师这些法律角色，学习纠纷解决的实操技能，这是实践教学的内容。笔者深以为然，就像王泽鉴先生所言，案例研习绝非仅是技术，而是科学与艺术。在课堂教学中，就应当增设案例的分析和讨论，而不应当简简单单抛出一个本院认为敷衍了事，考试模式也应当在基础概念之外增设案例的考核。

此外，笔者还认为应当扩大教学规模，鉴定式案例教学的核心不在一招一式，而在于大量练习和讨论复盘，这无疑对师资和教学资源是一种不小的挑战。然而，如果一种教学方法是有益且值得推广的，就应当扩大其规模，让学生能够从中受益。就像于飞教授所说的那样，我们不应当强调鉴定式的德国背景，鉴定式作为一种全面检索、逼迫法律言说者暴露自己全部思维过程的形式化工具，跟国别无关。任何一个有责任心的、有一定教义学功底的教师都能教授。把鉴定式德国化，就把鉴定式封闭化、孤立化了，并不可取，鉴定式终需走向本土化。因此，对于师资配备，不必囿于德国留学的背景，而应加大鉴定式的师资培训，这方面启动早的法学院可以提供经验和帮助。

四、燎原星火——写在最后

在总结的最后，我还要对此次推动暑期班顺利开展的各位老师、助教、元照和教授加的企业家们表示衷心的感谢。夏昊晗老师在结课仪式上说，虽然我们都是平凡人，但平凡人也有着远大的理想，就是希望通过自下而上的努力带动中国法学教育的进步。希望大家能够把火把传递下去，尝试告诉身边的朋友，慢慢让大家养成“依有效规范得出妥当结论”的意识，因为规范的思考方式是法律人的安身立命之本。

“日拱一卒无有尽，功不唐捐终入海。”鉴定式从无人问津到掀起法学界的新风尚，离不开这些不图回报、默默奉献的舵手。“星星之火，可以燎原”，正是这样一种纯粹的教育理念，点燃了法学界无边无际的满野草原。

八方学子南湖聚，各携火种奔东西。学生愿深孚众望，成为其中一粒火星，为推动法学教育的未来尽绵薄之力。

道阻且长，行则将至。

图文编辑：庄鸿山